|
ANATOLIA TATTOO (Dövme) & PIERCING
Yazan : Mehmet Saim Dikici
İstanbul Barosu Avukatlarından
İNSAN VÜCUDUNA DÖVME UYGULAMASI YAPAN ESER SAHİBİNİN MANEVİ HAKLARI
İLE DÖVME UYGULAMASI YAPTIRANIN KENDİ VÜCUDU ÜZERİNDEKİ MANEVİ HAKLARININ
ÇATIŞMASI
I- GİRİŞ
Bu çalışmamızın ana konusu öncelikle: Son yıllarda özellikle gençler
arasında hızla yayılan dövme uygulamasının, orijinal olması ve uygulamayı
yapanın özelliklerini (hususiyetlerini) taşıması halinde Fikir ve Sanat
Eserleri Kanunu kapsamında eser sayılıp sayılmayacağı hususuna ilişkindir.
İkinci olarak, dövme uygulamasının Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamıyla
eser sayılması halinde, dövme motif, desen veya resminin uygulandığı mahal
dolayısıyla insanın kendi vücudu üzerindeki kişisel manevi hakları ile
eser sahibi dövme sanatçısının eseri üzerindeki manevi haklarının çatışması
konusu irdelenecektir.
Gerçekten, FSEK temelinde eser sahibinin eseri üzerinde, 14. madde
uyarınca Umuma arz yetkisi, 15. madde uyarınca Adın Belirtilmesi Yetkisi,
16. madde uyarınca Eserde Değişiklik Yapılmasını Menetmek Yetkisi, 17.
madde uyarınca zilyet ve maliklere karşı hak ve yetkisi mevcuttur. Bu
manevi hak ve yetkiler içinde konumuz bakımından özellik arz eden husus,
16. maddede düzenlenen ve Eser sahibinin Eserde Değişiklik Yapılmasını
Menetmek hak ve yetkisinin, 1982 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının
kişinin vücudu üzerindeki kişilik haklarını koruyan 17. madde hükmü ile
çatışması durumudur.
Bu bağlamda Dövmenin ne olduğu ve nasıl yapıldığına kısaca değinildikten
sonra, fikir ve Sanat Eserleri Kanunumuza göre Eser’in tanımı, Eser Sahibi
kavramı, Eser çeşitleri, Eserin “Temellüke elverişli maddi nesne” olma
zorunluluğunun olup olmadığı hususu, Eser Sahibinin hukuki hakları ve
haklarının sınırları, Doktrin ve Yargı kararları ile mevzuattaki mevcut
durum irdelenerek makalenin ana konusu açıklanmaya çalışılacaktır.
A- DÖVME NEDİR? NASIL UYGULANIR?
Dövme, deri tarafından tümüyle yok edilemeyen bir boya maddesinin belirli
bir teknikle insan vücudunun altderi yüzeyine kadar işlenmesi ve bu suretle
değişik motif, desen yahut resimlerin insan vücudu üzerinde şekillendirilmesi
olarak tanımlanmaktadır. Altderiye ulaşmak için sivri uçlu bir araçla
insan vücudu üzerinde küçük yarıklar veya delikler açılır. Açılan bu yarıklara
iğne, diken gibi bir araç yardımı ile gerekli boya maddesi konur. Ya da
Eskimoların kullandıkları bir teknikle, deri iğneyle delindikten sonra,
is’e bulanmış bir iplik deriye geçirilerek, boya deri altına yerleştirilir.
Diğer bir teknik, açılan yarıklara barut veya güherçile içeren karışımları
yayarak bunları ateşlemektir. Bu işlemlerden, özellikle derinin yakılması
işleminden sonra deride hiçbir zaman çıkmayan açık ya da koyu mavi renkli
bir yanık izi oluşur.
Dövme yapılırken en çok kullanılan boya maddesi istir. İsle birlikte
çivit, antimuan tozu, kavrulup dövülmüş kemik tozu, çeşitli bitki özleri,
safran ve kına da kullanılır. Bu malzemelere göre deride beliren izler
kırmızıya yakın bir tonda olabilir.
II- FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNUMUZA GÖRE ESER KAVRAMI
1) Eserin Tanımı ve Unsurları: Türk Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa
göre Eser; sahibinin hususiyetlerini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki,
güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat
mahsulleri olarak tanımlanmıştır. (FSEK. Md.1/B-a)
Buna göre, “Fikir ve Sanat Mahsulü Olmak” ve “Sahibinin Hususiyetlerini
Taşımak” kaydı ile her türlü ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar
veya sinema eserleri kanunumuza göre Eser sayılacak ve Eser sahibine tanınan
maddi ve manevi haklar (FSEK. Md.13) kapsamında değerlendirilecektir.
“Fikir (ve) Sanat mahsulü olmak” şeklinde kanunda yer alan ifadenin,
“ Fikir (veya) Sanat mahsulü olmak” şeklinde anlaşılması icap eder. Bir
fikri mahsulün her zaman için aynı zamanda sanat unsuru içermesi zorunlu
değildir. Eser bazen tek başına fikri mahsul, bazen sanatsal mahsul olabileceği
gibi bazen de aynı eser içinde hem fikri mahsul hem de sanatsal mahsul
olabilecektir.
Diğer yandan belirtmek gerekir ki Eser’in temellüke elverişli maddi
bir varlık olmasının gerekip gerekmediği hususu tartışmalıdır. Esasen
Türk Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda eserin maddi bir varlık olarak
tezahür etmiş olması şartı aranmamaktadır.
Bu manada dövme uygulamasına bakıldığında, insan vücudu üzerinde baskı
ve kalıp ile yapılmamak ve orijinal ve tek olmak kaydı ile dövme desenleri
oluşturmak, güzel sanatlar içinde değerlendirilebilecek bir sanatsal çaba
ve nihayet eser olarak nitelendirilebilir. Dövme desenlerinin orijinal
olması, başka bir ifade ile kalıp yahut baskı içermemesi, kişiye özel
ve farklı motif ve desenlerden oluşması halinde uygulandığı yerin nesnel
bir eşya olmaması, başka bir deyişle bir başka insanın vücudu üzerine
işlenmesi durumunda da yapılanın eser sayılması gerekir. Fikir ve Sanat
Eserleri kanunumuzda eserin uygulanacağı mahal bakımından bir sınırlama
yoktur.
Gerçekten FSEK 1/B, 2, 3,4,5 ve 6. maddelere bakıldığında eser çeşitlerinin
düzenlendiği ve bunlar arasında sinema eserleri, roman ve heykel gibi
zorunlu olarak nesnel bir şekilde tezahür etmesi gereken eserler olduğu
gibi, 2. maddedeki sözsüz raks ve diğer sahne eserleri ile her hangi bir
şekilde dil ile ifade edilebilen ve salt bu şekli ile temellüke elverişli
olabilmesi için bizatihi eserin kendisinin maddi bir varlığa bürünmesi
de icap etmeyen eserler de vardır. Bu itibarla, aslolan nesnelleşen eserin
oluşumundaki fikir veya sanat unsurudur. Sanat veya fikir mahsulü olan
ve FSEK. 2,3,4,5 ve 6. maddelerde yer alan tanımlara uyan her ürün eserdir
ve maddi varlık olarak fikrin ya da sanat mahsulünün temellüke elverişli
olmaması onun eser sayılabilmesine engel değildir. Kaldı ki FSEK’ in 1.
maddesinde düzenlenen amaç hükmünden de anlaşılacağı üzere, bu yasa (FSEK)
ile korunan, eser sahibinin eser üzerindeki hususiyetini yansıtan fikri
ameliye ile sanatsal anlayışından kaynaklanan maddi hakları ile manevi
haklarıdır. Yoksa eserin zilyetliği yahut mülkiyetini korumak FSEK’in
asli amacı değildir. Türk Medeni Kanununun Eşya Hukukunu düzenleyen hükümleri
Eserin mülkiyeti ve zilyetliğini de diğer mülkiyet ve zilyetlik haklarında
olduğu gibi zaten korumaktadır.
Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 1.7.1977 Tarih ve 5913/7617 sayılı kararına
göre; “Bir Eserin varlığını kabul etmek için iki şartın gerekli olduğu
belirtilmiştir: (1) Eser temellüke elverişli maddi bir varlık olarak var
olmalıdır (nesnel unsur), (2) Sahibinin özelliğini taşımalıdır. (Öznel
unsur)”
Bu karara katılmamızın mümkün olamadığını belirtmek isterim. Fikir
ve Sanat Eserleri kanunu kapsamında düzenlenen maddi ve manevi haklar
ile koruma altına alınan husus asıl olarak fikri ameliyenin bizatihi kendisidir.
Fikri mülkiyet hukukunun asıl işlevi, husule gelen ve oluştuktan sonra
ayrıca mülkiyete konu olabilecek ürünün oluşmasındaki eser sahibinin fikri
ameliyesine ve bu bağlamda kişisel hususiyetlerine hukuki hak tanımaktır.
Söz konusu Yargıtay kararında eserin korunmasını salt eşya hukukundaki
mülkiyet ve zilyetlik ile sınırlandırıldığı görülmekte ve Fikir ve Sanat
eserleri kanununun asıl amacı olan fikri unsur ıskalan maktadır.
2) Eser sahibi kavramı:
Türk Fikir ve Sanat eserleri Kanununun 1/B maddesinde eser sahibi;
Eseri meydana getiren gerçek kişi olarak tanımlanmıştır.
Bu bağlamda kanunun lafzına göre tüzel kişilerin gerek hükmi şahsiyet
olarak doğrudan gerekse temsilcisi gerçek kişiler vasıtasıyla eser sahibi
olması mümkün değildir. Türk Medeni Kanununun 48.- maddesi: “Tüzel kişiler,
cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı
olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler.” Demek suretiyle
gerçek kişiye yaradılış icabı mahsus olan ve sahibinin “hususiyetlerini”
taşıması elzem bulunan eserin sahibinin tüzel kişi olamayacağı gereğine
de açıkça işaret etmektedir. Bu bağlamda belirtmek gerekir ki, eser sahipliği
ile eser üzerindeki devri mümkün mali hakların sahibi olmak ayrı ayrı
kavramlardır ve tüzel kişilerin sadece eserin mali haklarına sahip olması
mümkündür. Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun (27/4). Maddede yer alan
ve aynen: “ İlk eser sahibi tüzel kişi ise, koruma süresi aleniyet tarihinden
itibaren 70 yıldır.” Şeklinde bulunan ve sanki tüzel kişilerin de eser
sahibi olabileceği zannı veren hükmü, eserin kullanım hakkı sahibi olarak
anlamak icap eder. , “Eserin sahibi onu meydana getiren (gerçek) kişidir”
yasal hükmü, yayımcıların, yapımcıların ve tüzel kişilerin Eser sahibi
olarak kabul edilmelerine engeldir. Diğer yandan belirtmek gerekir ki
Eser sahipliği, eserin yaratılması ile kendiliğinden (ipso iure) doğar.
3) FSEK’ e göre Eser Çeşitleri:
Kısa bir ifade ile fikir ve sanat eserleri üzerindeki hak olarak değerlendirilebilen
‘’telif hakkı’’ geçmişte olduğu gibi ne yazık ki günümüzde de en çok istismar
edilen haklardan birisidir.
5846 sayılı yasa ile Fikir ve Sanat eserleri ve bunların korunması
düzenlenmiş olup, 2001ve 2004 yıllarındaki değişikliklerle nispeten eser
sahiplerinin daha iyi korunması sağlanmaya çalışılmıştır.
Bu yasaya göre eser şu şekilde tanımlanmıştır:
‘’Eser, sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki,
güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat
mahsullerini ifade eder. ‘’
Buna göre eserin mutlaka;
• İlim veya edebiyat, (m.2)
• Musiki, (m.3)
• Güzel sanatlar, (m.4)
• Sinema eserleri (m.5) ve
— İşlenmeler (Koşullu Eser Niteliği vardır!) (m.6)
temelinde fikir veya sanat ürünü olması gerektiği vurgulanmıştır. Buna
göre:
FSEK hükümleri dairesinde Eser çeşitleri yukarıda yer verilen beş ana
başlık altında çeşitlendirilmiş olup, bu çeşitlendirmelerde numerus clausus
(Sınırlı Sayı) ilkesi kabul edilmişken, her tür için ayrı bir başlık ve
ayrı açılımlar getirilmiş ve tür içinde sayılanlar sınırlı sayılı değil,
örnek olarak belirtilmiştir. Misal olarak, m.4 de tanzim edilen Güzel
Sanat eserleri içinde, Yağlı ve sulu boya tablolar, her türlü resimler,
desenler, gravürler, güzel yazılar vs. yer almış olmasına rağmen bunların
dışında kalıp da Güzel sanat eseri niteliği taşıyabilecek başkaca eserler
de FSEK korumasından yararlanabilecektir. Önemli olan husus eserin, sahibinin
hususiyetlerini taşıması ve oluşumun estetik değer taşıyor olmasıdır.
Başka bir ifade ile İlim veya edebiyat, Musiki, Güzel Sanatlar, sinema
eserleri ve başka bir esere dayalı İşlenme ve Derleme dışında başka bir
eser türü Türk hukukunda yoktur. Bunların dışında bir tür oluşturmak için
FSEK ‘de yasal değişikliğe gidilmesi icap edecektir.
Fikir ve sanat eserleri yasası bir taraftan eseri ve eser sahibini
koruma altına alırken, diğer yandan da kamu yararı ve başkalarının özel
yararları çerçevesinde sınırlandırmıştır.
Gerçekten fikir, tek başına maddi bir varlık değildir. Harici etkilerden,
kendiliğinden yahut başkalarının davranışlarından veya fikirlerinden esinlenerek
husule gelebilir. Bu şekilde etkileşim yahut ilham ile ortaya çıkan bir
fikri, bir başkasının istifadesinden mahrum bırakılması akılcı olamaz.
Fakat bu istifadeyi de sınırsız kılmak, fikrin sahibine aidiyeti olgusunu
ve fikrin anlamını yok edeceğinden düşünülemez.
İşte bu dengeleri düşünen yasa koyucu, bir taraftan fikri ve fikrin
sonucu beliren eseri koruma altına alırken, diğer yandan da başkalarının
istifade etmesini sağlamak için işleme hakkı (m. 6) gibi hakları üçüncü
şahıslara tanımıştır. Diğer yandan eser üzerindeki mali hakları koruma
sürelerini sınırsız tutmayarak, belirli bir süre ile (m. 26) sınırlamış,
o sürenin sonunda ise eser kamunun ortak malı olarak kabul edilmiştir.
4) Eser Sahibinin Eseri üzerindeki Hakları:
a) Manevi haklar: Eseri kamuya arz yetkisi, Eser sahibinin adının belirtilmesini
isteme yetkisi, eserde değişiklik yapılmasını menetmek yetkisi ve eser
sahibinin eserin zilyedi ya da maliki olanlara karşı yetkisi biçiminde
yasada sınırlandırılmıştır.
Alenileşmemiş eserlerin kamuya arz yetkisi doğaldır ki eser sahibine
aittir. Eser sahibi istemedikçe eseri alenileştirilemez. Eser sahibi başkasına
bu yönde izin vermiş olsa bile, eğer eserin umuma arzı ve yayınlanma biçimi
eser sahibinin şeref ve itibarını zedeleyecek mahiyette ise, eser sahibi
eserin umuma arzını yasaklayabilir. Bu menetme yetkisinden sözleşme ile
baştan vazgeçmek de mümkün değildir. Başka bir ifade ile manevi haklar
başkasına devredilemez, peşinen bu yetkiden vazgeçilemez. Takibi konusunda
meslek birliklerine yetki dahi verilemez.
Eser sahibi, eseri üzerine gerçek ismini yahut takma ismini koyabileceği
gibi hiçbir isim de koymadan kamuya arz edebilir. Bu konuda da eser sahibinin
mutlak hakkı vardır. Esasen, isimsiz olarak bir eseri kamuya arz etmek
pek akılcı bir tavır olmasa da manevi hakka verilen önemi göstermek ve
eser sahibini bu konuda tam olarak koruma altına almak için, manevi haklar
kapsamına sokulmuş bir yetki olarak düşünülmelidir.
Keza, eserde ve eser sahibinin adında kısaltmalar, eklemeler veya başkaca
değiştirmeler izinsiz yapılamaz. Ancak eser sahibi bu konuda yazılı izin
verebilir.
Yasadan aldığı yetkiye (m.6) göre yahut eser sahibinin yazılı iznine
bağlı olarak bir eseri işleyen, umuma arz eden, çoğaltan, yayımlayan,
temsil eden veya başka bir suretle yayan kimse; işleme, çoğaltma, temsil
veya yayım tekniği icabı zorunlu görülen değiştirmeleri eser sahibinin
bu konuda özel bir yetkisi olamasa da yapabilir. (m.16/2)
Ancak eser sahibi kayıtsız koşulsuz yazılı izin vermiş bulunsa bile,
şeref ve itibarını zedeleyecek ve eserin mahiyet ve özelliklerini bozup,
yok edecek her türlü değiştirmeleri yasaklayabilir, yasaklanmasını mahkemeden
isteyebilir. Bu konudaki “men etmek” yetkisinden sözleşme ile vazgeçilmiş
olsa bile vazgeçme hüküm ifade etmez. Kullanılabilir. (m.16/son)
Eser sahibinin bir diğer devredilemez manevi hakkı ise eserine sonradan
zilyet olan yahut satın olarak maliki olan kişilere karşı kullanabileceği
eser asıllarından geçici süre ile yararlanmayı istemek hakkı ile eserin
bozulmasına, zarar görmesine ve yok edilmesine mani olmak yetkisidir.
Hakikaten, bir eseri satın alan kişi onun mülkiyet hakkına sahip de
olsa, onu bozamaz, yok edemez ve eser sahibinin haklarına zarar veremez.
Keza, eser sahibi eserini bir sergide teşhir etmek isterse, eserin mülkiyetini
satın alan malik bu sergi boyunca eser sahibine eseri iade edilmek kaydı
ile teslim etmek zorundadır. Eser sahibinin bu talebine hayır diyemez.
Ancak eser sahibi de eseri özenle koruyup, teşhir sonunda sağlam olarak
iade etmek zorundadır.
Eseri teşhir için teslim alıp, iade etmek konusunda masraflar kime
ait olur eser nerede teslim alınır yahut nereye iade edilir gibi bir açıklayıcı
hüküm yasada yok ise de, eserin bulunduğu yerden eser sahibince alınıp,
aynı yerde iade edilmesi ve masrafların eser sahibince karşılanması gereği
açıktır. Muhakkaktır ki burada bahsettiğimiz eser, tek bir adet olarak
yapılan eserdir. Mesela, yağlı boya tablo, heykel vs. gibi.
Yine eser sahibinin eseri umuma arz yetkisi ile adının kullanılmasını
talep etme yetkisi ve kullanılış tarzı eser sahibince özel olarak bir
kişiye bırakılmamış ise ölümünden sonra 70 yıl boyunca sağ kalan eşi ile
çocuklarına ve mansup mirasçılarına, ana ve babalarına ve kardeşlerine
aittir. Eser sahibinin ölümünden sonra 70 yıl geçince eser üzerindeki
korunma hakları kamu lehine sona erer. Başka bir ifade ile bu süreden
sonra artık kamu eser üzerinde dilediği gibi hiçbir ücret ödemeden yararlanabilir.
Esas itibariyle manevi hakların bir süre ile sınırlandırılması bana
pek akılcı gelmiyor. Çünkü bir taraftan eser sahibi hayatta iken kendisi
bile şahsına sıkı sıkıya bağlı manevi haklarını bir başkasına devredemezken,
onun ölümünden sonra 70 yıl sonra yasa icabı kamunun serbest kullanımına
terk edilmesi, manevi hakkın devredilmezliği kuralına terstir. Hakikaten,
ölümünden 70 yıl sonra mesela; her hangi bir vatandaş eserin ismini değiştirip,
tahrip etmesi eser sahibinin kimliğini eserden soyutlaması olağan hale
gelecektir. Bu durum, Devlet sanatı ve sanatçıyı korur diyen Anayasanın
64. maddesine aykırıdır.
Eser sahibinin manevi haklarını ölümünden sonra 70 yıl boyunca mirasçıları
ve bazı şartların gerçekleşmesi ile mali hak sahiplerince, bu tarihten
sonra ise (m.18) ‘ e göre Kültür Bakanlığı eğer korumaya değer görürse
devlet tarafından korunmaktadır. Esasen 70 yıldan sonra hiçbir koşul olmadan
her halükarda devlet tarafından korunmalıdır düşüncesindeyim. Ancak bu
şekilde devlet, anayasal yükümlülüğüne uygun davranıp sanat’ı korumuş
olur. Çünkü sanat’ın her türlüsünün peşinen korunmaya değer olduğunu kabul
etmemiz gerekir.
Anlatılanlardan şu sonucu çıkarmamız doğaldır: Eser sahibinin manevi
hakları devredilemez. Ancak eser üzerindeki mali haklar yazılı olarak
bir başkasına devredilebilir.
O halde, yukarıda yer alan manevi haklar dışında kalan ve yazılı olarak
sözleşme ile devredilebilen mali haklara da aşağıda kısaca değindikten
sonra, eser sahibinin veya eser üzerindeki haklara sahip kişilerin yasa
çerçevesindeki korunmasını sağlayan cezalar ve hukuki talepler nelerdir
bunlara bir göz atalım.
b) Eser sahibinin mali hakları ile bunların korunması hakkındaki hükümler.
Eserden faydalanma hakkı münhasıran eser sahibinindir. Ancak manevi
haklardan farklı olarak mali hakları yazılı sözleşme ile eser sahibi bir
başkasına devredebilir. Başka bir ifade ile mali haklarının bir kısmını
yahut tamamını sözleşme ile bir başkasına bırakmak mümkündür. İşte telif
hakkı dediğimiz ve eser sahibinin maddi karşılık sağlayabildiği hususun
temeli mali haklardır.
5846 sayılı Fikir ve sanat eserleri hakkındaki yasamızın 20. maddesinden
itibaren düzenlenen mali haklar; işleme hakkı (m.21) , Çoğaltma hakkı
(m.22), yayma hakkı (m.23) temsil hakkı (m.24) ve son olarak iletim hakkı
(m.25) ‘de düzenlenmiştir.
Manevi haklarda olduğu gibi mali haklarda da yasamız eser üzerindeki
mali hakların belirli bir süre için korunabileceğini hükme bağlamıştır.
Koruma süresi eserin alenileştiği tarihten itibaren başlar ve eser sahibinin
ölümünden sonraki 70. yıldan itibaren biter. Yani koruma süresinin bittiği
andan itibaren, bir eserden serbestçe yararlanma hakkı doğar. O tarihten
itibaren hiçbir kimseye tek kuruş para vermeden eserden mali haklar bakımından
yararlanmak mümkündür. Eser sahibi ismini açıklamamış ise, koruma süresi
alenileşme tarihinden itibaren 70 yıldır. Meğer ki bu süre içinde eser
sahibi çıkıp, adını ilan etmiş olsun. Yine eser sahibi tüzel kişi ise,
süre aleniyet tarihinden itibaren 70 yıldır.
Sürelerin hesabında, eser sahibinin ölümünü takip eden yılın ilk günü
başlangıç tarihi olarak kabul edilir. Aleniyet tarihinin esas alındığı
sürelerde ise sürenin başlangıcı aleniyet tarihini takip eden yılın ilk
gününden başlar.
Diğer yandan 4630 sayılı değişiklik ile birlikte FSEK 26, 51, 82 ve
Ek madde 2/2 son hükmü birlikte değerlendirildiğinde, sinema eserleri
bakımından 12.6.1995 tarihinden sonra yapımına başlanan sinema eserlerinin
koruma süreleri geçmişe şamil olarak 70 yıla kadar uzatılmış, bu şekilde
süresiz olarak (daha önce koruma süresi en fazla 20 yıl idi, sözleşmede
süresiz yazılı olsa bile bu 20 yıl olarak düşünülmelidir ) sinema eserlerinin
mali hakkını alan ve bu hesapla çok büyük bedeller ödeyen (özellikle)
televizyon kanalları, eserin aleniyet kazandığı tarihten itibaren 20.
yılın dolması ile birlikte eser üzerindeki kullanma ve yayma, iletme ve
velhasıl çoğaltma mali haklarının yasaya bağlı olarak eser sahibi ve yapımcılara
dönmesi ile birlikte bu uzun vadeli yararlanma imkanlarını kaybetmişlerdir.
Bu değişiklik, sinema eser sahipleri ve özellikle yapımcılar için oldukça
önemli ve beklenmeyen bir kar kapısı açmıştır.
Mali hakların devrine ilişkin anlaşmaların yazılı olması şarttır. Aksi
takdirde devir geçersizdir.
C) Eser sahibinin FSEK kapsamında Eserini Koruma Yolları:
Manevi haklara ve maddi haklara tecavüz edilmesi halinde eser sahibi
veya sözleşme ile mali hakları devralan kişilerin tecavüzün ref’i, tecavüzün
men’i ve tazminat davaları ile birlikte 4 yıldan 6 yıla kadar hapis ve
50 milyar Türk lirasından Yüz elli Milyar Türk Lirasına kadar para cezasına
çarptırılması istemi ile davalar açma hakkına sahiptir.
III- DÖVME UYGULAMASI FSEK’ E GÖRE ESER SAYILABİLİR Mİ?
Yukarıda yer alan tüm açıklamalarımız FSEK kapsamında bulunan tüm eserler
için geçerli olan ortak ve genel durumu ifade etmektedir. Makalemizin
ana konusu olan Dövme uygulamasına, eserlere mahsus genel hukuki durumu
uyarladığımızda ortaya oldukça ilginç olduğunu düşündüğüm bir gerçek çıkmaktadır.
Şöyle ki:
Evvela belirtmek gerekir ki FSEK m.2’ye göre, sahibinin hususiyetlerini
taşıyan, ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri
olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri Eser olarak kabul edilmektedir.
Dövmenin kabul edilen tanımı: “Deri tarafından tümüyle yok edilemeyen
bir boya maddesinin belirli bir teknikle insan vücudunun altderi yüzeyine
kadar işlenmesi ve bu suretle değişik motif, desen yahut resimlerin insan
vücudu üzerinde şekillendirilmesi” şeklinde ifade edildiğinden, “Değişik
motif, desen yahut resim” in şekillendirildiği insan vücudundaki nihai
oluşumun, FSEK m.4 ‘de yer alan “Güzel Sanat eserleri” eser türü içinde
kabul edilmesi için, aynı kanunun 2. maddesinde yer alan Eserin tanımı
ile kanunun 4. maddesindeki Güzel Sanat Eserleri hükmünün karşılaştırılması
ve ortak paydaların çıkarılması gerekecektir.
Buna göre, Desen, motif veya resim biçiminde oluşan dövmenin sahibinin
hususiyetlerini taşıması ve baskı, kalıp ya da benzeri alet veya edavat
ile değil, bizatihi eser sahibinin özelliğini kattığı orijinal nitelikte
bulunması halinde, uygulandığı alanın bir nesne ya da insan vücudu olmasına
bakılmaksızın eser sayılması icap eder.
Her ne kadar Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 1.7.1977 Tarih ve 5913/7617
sayılı kararına göre aynen: “Bir Eserin varlığını kabul etmek için iki
şartın BİRLİKTE varlığı gereklidir: (1) Eser temellüke elverişli maddi
bir varlık olarak var olmalıdır (nesnel unsur), (2) Sahibinin özelliğini
taşımalıdır. (Öznel unsur)” şeklinde eserin mutlaka “temellüke elverişli
maddi bir varlık olarak varlığını” eser sayılabilmesi için aramış ise
de, yukarıdaki bölümlerde de açıklandığı üzere bu yaklaşım günümüz gerçeklerine
uygun değildir.
Çünkü evvela Fikir ve Sanat Eserleri kanununun ana amacı, sahibinin
hususiyetini taşıyan ve İlim veya edebiyat, güzel sanatlar, Musiki, sinema
eserleri ve koşullu olarak “işlenmeleri” korumak olduğundan ve kanun eserin
uygulanacağı alanı sınırlamamış bulunduğundan, temellüke elverişli olmayan
maddi veya manevi kimliği haiz bir nesne üzerine uygulanabilmesine “engel”
yoktur.
İkinci olarak, kanun icabı eser sayılabilen veya eser niteliğine haiz
bir fikri ameliyeyi, “Devlet, Sanatı ve Sanatçıyı korur!” emri ile düstur
haline getiren Anayasanın 64. maddesi buyruğuna rağmen, eser saymamak,
hukuk norm ve hiyerarşisine aykırı hareket etmek anlamına gelir.
Üçüncü olarak, söz konusu sınırlayıcı yaklaşım, yaratıcılık ve hayal
temelli eserin çağın ve teknolojinin ilerlemesine paralel olarak gelişmesine
engel olacak nitelik taşır. Kanunun eser türlerine sınır koymasına rağmen,
eser türleri içindeki alt oluşumlara sınır koymaması da felsefe olarak
sınırlamadan yana değil, tam aksine açılımdan yana olduğuna açık delildir
ve bu yaklaşım çağın gereklerine uygundur.
Gerçekten çağın, bilim ve teknolojinin gelişimine paralel olarak eser
sahiplerinin yaratıcılığı da kullanılan alet ve malzemelerin güç vermesi
ile adeta sınırları zorlamaktadır. Bu gün için insan vücudu üzerine işlenen
misal dövme eserinin, ileride belki de temellüke elverişli olmayan ve
yine misal olarak hava boşluğuna uygulanamayacağını iddia etmek pek de
sağlam gerekçelere bağlanamayacaktır. Sanatçının yaratıcılığına engel
olacak her türlü sınırlandırmaların ortadan kaldırılması ile ancak sanat
ve sanatçı korunabilir. Bu bağlamda günün gereklerine ve hatta Anayasanın
bağlayıcı buyruğuna aykırı olan, sanatı ve sanatçıyı koruyamayan Yargıtay’ın
söz konusu karar gerekçesinin doğru olmadığını kabul etmek gerekir.
Dolayısıyla temellüke elverişli olamasa da insan vücudu üzerine işlenen
dövme motif, desen veya resimlerinin sahibinin hususiyetini taşıması ve
baskı, kalıp yahut sair alet/edevatla uygulanmaması (yani orijinal olması)
koşulu ile FSEK dairesinde Güzel Sanat eseri sayılması kaçınılmazdır.
Fsek hükümleri ile manevi hakları mutlak olarak korunan ve bu manevi
hakları herkese karşı ileri sürülebilen eser sahibinin, dövme güzel sanat
eserinin silinmemesini, bozulmamasını yahut şeklinin değiştirilmemesini
(m.16 ve 17/1) vücuduna dövme yaptıran insandan talep etmesi yahut m.15
uyarınca dövme üzerinde isminin belirtilmesine izin verilmesini talep
etmesi, Veya İşleme (m.21), çoğaltma (22), Yayma (m.23) gibi eser sahibinin
mali haklarını yöneltmesi veya bu haklarını saklı tutması gibi olanakları,
Anayasamızın 17. maddesinde düzenlenen ve buyurucu nitelik taşıyan “kişinin
dokunulmazlığı, Maddi ve manevi varlığı : Tıbbî zorunluluklar ve kanunda
yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan
bilimsel ve tıbbi deneylere tâbi tutulamaz.” güvencesi karşısında mümkün
olabilecek midir?
FSEK mevzuat, doktrin ve uygulamasında eser sahibinin manevi haklarının
eser sahibinin rızasına rağmen devredilemeyeceği kuralı benimsenmiştir.
Öyle ki bu husus FSEK.m.16’ da aynen:
“Eser sahibinin izni olmadıkça eserde veyahut eser sahibinin adında
kısaltmalar ekleme ve başka değiştirmeler yapılamaz.
Kanunun veya eser sahibinin müsaadesiyle bir eseri işleyen, umuma arzeden,
çoğaltan, yayımlayan, temsil eden veya başka bir suretle yayan kimse;
işleme, çoğaltma, temsil veya yayım tekniği icabı zaruri görülen değiştirmeleri
eser sahibinin hususî bir izni olmaksızın da yapabilir.
(Değişik son fıkra: 4630 - 21.2.2001 / m.9) Eser sahibi, kayıtsız ve
şartsız olarak yazılı izin vermiş olsa bile şeref ve itibarını zedeleyen
veya eserin mahiyet ve hususiyetlerini bozan her türlü değiştirilmeleri
menedebilir. Menetme yetkisinden bu hususta sözleşme yapılmış olsa bile
vazgeçmek hükümsüzdür.”
Şeklinde hükme bağlanmış ve açıkça eserin mahiyet ve hususiyetlerini
bozan her türlü değişikliklere engel olabilmesi ve hatta bu men etme yetkisinden
feragat etmiş olsa bile bu feragatin geçersiz olacağı ortaya konmuştur.
Yine Eser sahibinin haklarının bazı hukuk kuralları ile sınırlandırılması
üzerinde durulmuş ve genel kabul gören sınırlandırma sebepleri olarak;
- Kamu Düzeni
- Genel Menfaat,
- Özel Menfaat ve
- Hükümete tanınan yetkiler ortaya konmuştur.
Normlar Hiyerarşisinde Anayasa hükümlerinin kanun hükümlerinden önce
gelmesi başka bir ifade ile kanunun anayasaya aykırı olamayacağı kabul
edildiğinden, Anayasamızın 17. maddesi hükmü karşısında insan vücudu üzerine
insanın rızası ile uygulanmış olsa bile eser sahibinin dövme eserinin
silinmesini yahut şeklinin veya bütününün bozulmasını engelleme hakkının,
başka bir ifade ile FSEK 16. maddenin eser sahibine tanıdığı hakların
geçerli olmayacağını kabul etmek gerekir.
Diğer bir deyişle söz konusu durumu Eser sahibinin haklarının sınırlandırılması
ile ilgili “Kamu Düzeni” ve “Özel Menfaat” mülahazalarının “Dövmenin uygulandığı
insan” ile sınırlı olarak somut olayda gerçekleştiğini, “Dövmenin uygulandığı
insan” dışındaki herkese karşı m.16 dairesindeki “men etmek” hak ve yetkilerinin
aynen devam ettiğini, hatta dövmenin tatbik edildiği insana karşı dahi
FSEK. 22’de yer alan “Çoğaltma hakkı” ve m.23. de tanzim edilen “Yayma
hakkını” aynen muhafaza ettiğini benimsemek kaçınılmazdır.
IV- SONUÇ OLARAK:
Dövme uygulaması, sahibinin hususiyetini taşımak ve baskı, kalıp ve
benzeri biçimde olmadan orijinal şekilde oluşturulmak kaydıyla, FSEK hükümleri
dairesinde Eser niteliğini haiz olup, Dövmeyi yapan gerçek kişi Eser sahibi
olarak kabul edilmesi gerekir.
Hal böyle olmasına rağmen FSEK hükümlerinin eser sahibine bahşettiği
bazı hakların, mesela; m.16. da tanzim edilen “Eserin bozulmamasını, değiştirilmemesini
veya silinmemesini istemek” manevi haklarının “Dövmenin tatbik edildiği
insana karşı” Anayasamızın 17. maddesi emri icabı ileri sürülemeyeceği,
fakat bunun dışındaki adın belirtilmesini istemek, temsil, gibi manevi
haklarla çoğaltma ve yayma hakkı gibi maddi haklarının dövme tatbik edilen
insan dâhil, herkese karşı ileri sürülebileceğini kabul etmek gerekir.
Yine belirtmek icap eder ki, FSEK. M.16 da yer bulan “Eserin bozulmamasını,
silinmemesini yahut şeklinin ve hususiyetinin değiştirilmemesini” eserin
tatbik edildiği insan dışındaki herkese karşı ileri sürmek hak ve yetkisi
eser sahibindedir.
Avukat Mehmet Saim DİKİCİ, İstanbul Barosu
Dipnotlar:
1 Yararlanılan Kaynak: "Anadolu'nun Bazı Yörelerinde Dövme Âdeti ve
Bu Âdetin Çağdaş Yasamdaki Yeri", Nihal KADIOGLU ÇEVIK, I.Türk Halk Kültürü
Araştırma Sonuçları Sempozyumu Bildirileri, Ankara 1996, Kültür Bakanlığı
HAGEM Yayınları, http://www.rgbgrup.com/tattooo/index1.htm
2 http://www.rgbgrup.com/tattooo/index1.htm
3http://www.rgbgrup.com/tattooo/index1.htm
4 ekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, sh. 97.
5 Senai Olgaç, Fikir Hakları ve Yayın Sözleşmeleri, Ankara 1979, sh.99,
Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2005 sh.97.
6 Benzer bir şekilde ancak farklı gerekçelerle Tekinalp, Fikri Mülkiyet
Hukuku sh. 100. de: “ Bir Arkeoloji eserinde “hususiyet” kazının yerinin
tespitine ve planlanmasına, buluntuların çıkarılıp, temizlenmesine, yeniden
yapılanma ve eksikliklerin “yabancı” malzeme ile tamamlanmasına kadar
her aşamayı kapsar. Bütün bu aşamalara hakim olan bilgidir. .. Bilgi kişisel
olduğu için sahibinin hususiyetini taşır. Bilginin bilimsel yöntemle kullanılışı,
sahibinin hususiyetini yansıtır. Bir arkeolojik kazı kitap haline gelmemiş
olsa bile eserdir.” Şeklinde eserin, eser sayılabilmesi için temellüke
elverişli maddi bir varlık olmasının gerekmediğini düşünmekte ve kararı
haklı olarak eleştirmektedir.
7 Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku sh.134 aynı görüş için bkz.
,8 Aksi görüş için bakınız Belgesay, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu
Şerhi, 40. Yazar, “ Türk mevzuatında tüzel kişiler de sipariş ile yaptırdıkları
esere sahip olabilirler. “ dedikten sonra aynı eserinin 41. sayfasında:
“ Hükmü şahısların eser sahibi sıfatıyla himayesi çok münakaşa edilmiştir.
Kanunlar bir fikir mahsulünü himaye edebilir. Hükmü bir şahıs orijinal
bir fikir mahsulü yaratamayacağına göre, telif haklarından faydalanması
tabii görünmez. Hükmü şahısların yalnız bir müellifin haklarını mukavele
ile istihlaf etmeleri mümkün olabilir, şahısların iktisap ettikleri üzerinde
manevi hakları kabul edilemez. Bu eser üzerinde manevi hak, şahsen eseri
vücuda getiren hükmü şahsın organ veya müstahdemine ait olabilir. Örnek
olarak: Bir ansiklopedi, bir sinema gibi büyük masraf ve bir hayli kimselerin
iştiraki ile vücude getirilebilecek esere bir mütesebbis sahip olmazsa
o eser de vücude gelmez. Binaenaleyh, menfaat vaziyeti itibariyle, hükmi
bir şahıs hesabına da bir eser meydana getiren, hilafı mukavele veya işin
mahiyetinden anlaşılamıyorsa eserin sahibi olamaz… Eser üzerindeki hak
asli olarak hükmi şahsın olur.” Demek suretiyle hükmi şahsın eser sahibi
olabileceğini ileri sürmektedir. Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Evvela,
FSEK 1/B maddesinde açıkça eser sahibinin gerçek kişi olabileceği vurgulanmıştır.
İkinci olarak, eserin yapılmasına maddi olanak sağlamak yahut sipariş
vermek ayrı bir olgudur, esere sahibinin “hususiyetini” vermek ayrıdır.
Esere maddi olanak sağlayan yahut maddi olanak sağlayarak bir çok kişinin
birlikte eser oluşturmasını sağlayan hükmi şahsın, bu gerekçe ile eseri
yapan gerçek kişi ya da kişilerin “Hususiyetlerini” kendine devralması,
manevi hakların devrinin mümkün olmaması ile imkânsız olduğu gibi, tüzel
kişilerin insana özgü “hususiyetleri” edinememesini tanzim eden Türk Medeni
Kanununun 48. maddesine göre de mümkün değildir. Başka bir deyişle “işin
mahiyeti icabı” tüzel kişinin eser sahibi olması düşünülemez.
9 Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku sh. 134, aynı görüşte olup, hükmi
şahısların eser sahibi olamayacaklarını, kanunun 27/4 hükmünün değişikliğe
uğrayan 1/B hükmü doğrultusunda değiştirilmesinin ihmal edildiğini düşünmektedir.
10 Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku sh.134.
Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku sh.135
11 Bu bölümde yer alan açıklamalarımız için, 24.05.2004 Tarihinde tarafımızca
yazılan ve çeşitli internet Hukuk Sitelerinde ile bazı aylık hukuk dergilerinde
yayınlanan “Eser Ahlaka Aykırı Sayılsa bile FSEK hükümleri Dairesinde
Korunmalıdır”. İsimli başka bir makalemizden “kısmen” alıntı yapılmıştır.
12 İşlenmeler m.6 son paragrafta koşullu eser sayılmıştır. Maddeye
göre aynen: “İstifade edilen eserin sahibinin haklarına zarar getirmemek
şartıyla oluşturulan ve sahibinin hususiyetini taşıyan işlenmeler, bu
kanuna göre eser sayılır.” Bu itibarla başka bir eserden esinlenilerek
oluşturulan her işlenme değil, madde metninde ifade edildiği üzere, “İstifade
edilen eser sahibinin haklarına zarar getirmeyen” ve “ Sahibinin hususiyetini
taşıyan” işlenmeler eser sayılacaktır.
13 Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku sh. 107,
14 ERDİL, Fikir Ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Beta yayınları Nisan-2005,
sh. 68
15 ERDİL, Fikir Ve Sanat Eserleri Kanunu Şerhi, Beta yayınları Nisan-2005,
sh.25
16 Başkalarının Özel Yararları ile sınırlandırma kuralı, aşağıda kişinin
vücudu üzerindeki kişisel manevi hakları kavramı irdelenirken tekrar ve
farklı bir yaklaşımla ele alınacaktır.
17 Senai Olgaç, Fikir Hakları ve Yayın Sözleşmeleri, Ankara 1979, sh.99,
Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, 2005 sh.97.
18 Bir insan yahut canlı hayvan vücudu gibi.
19 Tekinalp, fikri Mülkiyet Hukuku sh. 187,
ANA SAYFA
Wikipedia
Tattoo 1 - Tattoo
2 - Tattoo 3 -
Tattoo English -
Tattoo Deustch -
Tattoo French -
Tattoo Danks -
Tattoo Espanol -
Tattoo Soumi -
Tattoo Italiano -
Tattoo I.English -
Tattoo Brezilian -
Tattoo Tatar -
Tattoo Rajah -
Tattoo Netterland -
Tattoo Tatavo -
Tattoo Tatouz -
Tattoo Portogues -
Tattoo Body -
Tattoo Lower -
Tattoo Make -
Tattoo Sleeve -
Tattoo Tear -
Tattoo Dots -
Tattoo Five Dots -
Tattoo Criminal -
Tattoo Chines -
Tattoo UV -
Tatto Artist -
Tattoo Machine -
Tattoo Flash -
Tattoo Scarifica -
Tattoo Moko -
Tattoo Irezume -
Tattoo Yakuza
|
